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鄭州中外合伙企業(yè)注冊指南
外商投資合伙企業(yè)登記管理不可忽略的“不同”
修訂的《合伙企業(yè)法》施行兩年多后,作為其配套的行政法規——《外國企業(yè)或個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》)已由國務(wù)院制定頒布;緊接著(zhù),國家工商總局也出臺了配套部門(mén)規章——《外商投資合伙企業(yè)登記管理規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》。由此,一種全新的外商投資企業(yè)形式——外商投資合伙企業(yè)(包括普通合伙和有限合伙)即將正式登上我國經(jīng)濟舞臺。由于國務(wù)院的《辦法》取消了商務(wù)部門(mén)審批、實(shí)行由外商投資合伙直接向企業(yè)登記機關(guān)登記的制度,工商登記機關(guān)將面臨較大的審查責任和難度,需要綜合考慮外商投資合伙企業(yè)登記管理中法規的適用和銜接問(wèn)題、內部登記管理程序問(wèn)題等。同時(shí),更應引起注意的是在外商投資合伙企業(yè)登記管理中,會(huì )出現不少容易被登記機關(guān)忽略的“不同”,如行業(yè)準入、產(chǎn)業(yè)政策、項目核準、合伙人資格、出資方式等等。
一、需要理清外商投資合伙的法律適用,不能忽略規章。
首先,從《辦法》的性質(zhì)看,是由國務(wù)院制定的配套行政法規,應以《中華人民共和國合伙企業(yè)法》為其上位法;同時(shí),《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》與本《辦法》是一般法與特別法的關(guān)系,有沖突時(shí)應優(yōu)先適用后者。
其次,值得指出的問(wèn)題是:外商投資合伙企業(yè)屬于非法人企業(yè),而按照《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施細則》的有關(guān)規定,中外合作也可以設立非法人企業(yè)。這兩種“非法人企業(yè)制度”該如何銜接?由于外商投資合伙企業(yè)與合作法中的非法人企業(yè)在制度設計上有很大不同,因此《辦法》不應該適用于按照《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細則》設立的“不具有法人資格的合作企業(yè)”。
再次,比較容易忽視的“門(mén)檻”是隱藏在《辦法》第3條的規定中,即把“規章”也作為外商合伙企業(yè)設立的法律依據。這意味著(zhù)在我國法律體系中,國務(wù)院各部委或部門(mén)(如工商、海關(guān)、商務(wù)部、稅務(wù)、外匯等)將可以陸續頒布適用于外商合伙企業(yè)的必要規章;同時(shí)這也反映出,各部委已經(jīng)頒布的現行有效的“規章”中,與合伙制企業(yè)不存在沖突的規定也是繼續有效的。當然,筆者認為主要的規定應集中在前者。
二、把握外商投資合伙產(chǎn)業(yè)政策,不能忽略行業(yè)準入和項目核準。
(一)取消的是商務(wù)部門(mén)審批,而不是行業(yè)準入審批。因此,不能誤解為“外商投資合伙不要審批”??偩帧兑幎ā返牡?3條、第22條明確:如果外商合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍中含有法律、行政法規規定在登記前需要經(jīng)批準的行業(yè),應事先獲得此批準并在登記時(shí)向登記機關(guān)提交批準文件,而且在監管中同樣要關(guān)注批準文件的有效性。
(二)不能忽略外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中“鼓勵類(lèi)”所作特別限制。按照總局《規定》的第3條,《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中的禁止類(lèi)和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目,不得設立外商投資合伙企業(yè)。而上述標注在“鼓勵類(lèi)”目錄中也大量存在,如中藥材種植養殖(限于合資、合作)、天然食品添加劑、食品配料生產(chǎn)(限于合資、合作),等等,需要登記機關(guān)格外注意,不能僅僅關(guān)注禁止類(lèi)和限制類(lèi);而同時(shí),工商部門(mén)審查產(chǎn)業(yè)政策和項目核準的依據還體現在《指導外商投資方向規定》(國務(wù)院2002年發(fā)布)、《外商投資項目核準暫行管理辦法》(國家發(fā)改委2004年發(fā)布)。這肯定會(huì )增加登記機關(guān)的工作量和難度,而且我們本身也相對缺乏這方面的經(jīng)驗,需要登記機關(guān)及時(shí)調整學(xué)習方向和內容。
(三)不要忽視特殊行業(yè)的特殊要求和風(fēng)險。
目前已引起探討和爭論的主要是能否設立以投資為主要業(yè)務(wù)的外商合伙企業(yè),如創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)、私募基金等(少數地區已作了試點(diǎn)性放寬)。國務(wù)院《辦法》第14條對此作了簡(jiǎn)單的彈性規定,即:國家對外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立以投資為主要業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)另有規定的,依照其規定。因此,筆者認為:在國家出臺對應外商合伙的“另有規定”之前不宜全面放開(kāi),因為該方式是否存在較大的風(fēng)險、存在什么樣的風(fēng)險,有無(wú)必要采取有針對性的管理制度和措施,國內還缺少相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗。在登記管理中,要防止企業(yè)使用“投資基金管理”、“股權投資基金管理”等形式變相從事投資業(yè)務(wù)。
此外,關(guān)于特殊普通合伙企業(yè)中,主要包括律師事務(wù)所和會(huì )計師事務(wù)所等專(zhuān)業(yè)服務(wù)機構。而按照我國目前的體制,律師事務(wù)所不屬于工商登記范疇,因此不能頒發(fā)外商投資律師事務(wù)所特殊普通合伙企業(yè)執照。
三、關(guān)注外方合伙人的主體資格,不能忽略外方自然人行為能力問(wèn)題。
(一)注意境外企業(yè)作為合伙人的范疇,不要忽略外方普通合伙人的限制性規定。根據國務(wù)院《辦法》第1條的規定,外方合伙人僅包括外國的企業(yè)和個(gè)人,關(guān)于“企業(yè)”,目前還沒(méi)有統一的法律解釋?zhuān)鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn) (試行)》 (簡(jiǎn)稱(chēng)《民通意見(jiàn)》)第184條,對外國合伙人采用這種“企業(yè)”的理解,并不能很好地判斷外國合伙人是否符合我國相關(guān)法律的要求,可能使登記機關(guān)擁有更多的自由裁量權(當然,這樣的模糊判斷在以往的“三資企業(yè)”也存在)。在這種情況下,筆者認為應在廣意上來(lái)界定“企業(yè)”。但值得我們格外注意的是,針對外方普通合伙人,不能是《合伙企業(yè)法》第3條所規定的類(lèi)型,主要是上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì )團體,如境外某些從事公益、慈善事業(yè)的財團法人、基金會(huì )法人等。
(二)需要審查外方自然人民事行為能力問(wèn)題。雖然國務(wù)院的《辦法》和工商總局的《規定》對此沒(méi)有涉及,但按照《合伙法》第十四條第(一)款、第四十八條第二款、第五十條第三款及第七十九條之規定,普通合伙企業(yè)中的自然人必須具有完全民事行為能力。問(wèn)題是,該如何認定外方自然人民事行為能力呢?根據《民通意見(jiàn)》第180條,外國個(gè)人在中國境內進(jìn)行民事活動(dòng),如果根據中國法律其是具有完全民事行為能力,則應認定其具有完全民事行為能力,而不論其本國法對此是如何規定的。但可能出現的問(wèn)題是:符合我國民法規定條件的外商自然人在其本國卻不具備完全民事行為能力,如一位19歲的日本普通合伙人(日本要求20歲具備完全民事行為能力),當其所投資的合伙企業(yè)因債務(wù)問(wèn)題而要求其承擔無(wú)限連帶責任的時(shí)候,是否會(huì )增加難度呢?筆者認為此時(shí)應當按通行的有關(guān)監護、代理責任的一般原理處理其應承擔的債務(wù)。
(三)注意“特殊”的外方合伙人身份。目前,外商投資的投資性公司和創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)作為合伙人設立合伙企業(yè)時(shí),應作為外方身份適用外商投資合伙企業(yè)管理的規定;其他外商投資企業(yè)作為合伙人時(shí)應按中方合伙人的規定辦理,并可以參照執行《關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》中關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策的特殊要求,等等。
四、關(guān)注出資方式的靈活度,不要忽視外方勞務(wù)出資的特別要求。
由于《合伙企業(yè)法》規定了普通合伙人可以用勞務(wù)出資,國務(wù)院的《辦法》也未作相關(guān)限制,而工商總局的《規定》第15條明確允許了這樣的方式,但前提是要提交外國人就業(yè)許可文件。筆者認為,目前外國居民若以勞務(wù)出資成立合伙企業(yè),可能會(huì )引發(fā)的問(wèn)題值得關(guān)注:外方可以用“投資”的名義在中國就業(yè),外國居民會(huì )借此變相在中國境內“就業(yè)”,甚至“勞務(wù)移民”。因此,登記機關(guān)應嚴格把握外國人就業(yè)許可文件的審查;同時(shí)期待國家明確具體的審批許可機關(guān)和程序等配套規定。
五、注意登記管理程序的規范,不能忽略新的“義務(wù)”。
(一)登記機關(guān)審查程度的把握和辦結時(shí)限有所不同。國務(wù)院《辦法》規定,除《合伙企業(yè)登記管理辦法》要求的文件外,申請文件中還應包括外商合伙企業(yè)符合產(chǎn)業(yè)政策的說(shuō)明。鑒于此,登記機關(guān)的審查可能不能簡(jiǎn)單地如《合伙企業(yè)登記辦法》第16條所規定的僅限于形式審查,涉及特殊產(chǎn)業(yè)審查的時(shí)候,一味要求地方工商部門(mén)現場(chǎng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照不符合實(shí)際情況。由此,工商總局的《規定》第42條第2款明確,登記機關(guān)在例外情形下可以在受理申請之日起20日內作出登記與否的決定。
(二)注意及時(shí)履行通報和征求意見(jiàn)之“義務(wù)”。在取消商務(wù)部審批的同時(shí),但國務(wù)院《辦法》和工商總局的《規定》都要求工商部門(mén)應將外商合伙企業(yè)的相關(guān)登記信息(包括設立、變更和注銷(xiāo))通報同級地方商務(wù)部門(mén);同時(shí),對于沒(méi)有法定前置審批的限制類(lèi)項目或者涉及有關(guān)部門(mén)職責的其他項目,工商總局的《規定》要求企業(yè)登記機關(guān)應當自受理申請之日起5日內書(shū)面征求有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn),并應當根據意見(jiàn)作出是否登記的決定。這樣的規定要求工商部門(mén)履行積極的作為義務(wù),在執行中應加強與相關(guān)部門(mén)的溝通協(xié)調,避免扯皮推委現象。
此外,登記機關(guān)還應關(guān)注在登記材料上與其他企業(yè)的不同,如外方合伙人的資金信用證明、外方合伙人公證認證的范圍、有關(guān)申請文書(shū)簽名的公證,等等。
文/曹秀峰 作者單位/蘇州工商局 責任編輯/洪海