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鄭州外資企業(yè)注冊常見(jiàn)問(wèn)題解答
外商投資企業(yè)工商登記前(辦理營(yíng)業(yè)執照前)股東發(fā)生變化如何處理?
在從事外商投資企業(yè)登記注冊工作中,筆者碰到了一種比較特殊的情況。即:投資者在取得審批機關(guān)批準證書(shū)后,尚未向登記機關(guān)辦理登記手續,投資者已發(fā)生了變更,對此應如何處理?筆者就這種情況是否合法、有據進(jìn)行初步的探討。
投資者發(fā)生變化的情形主要有以下兩種:
其一,由原有投資者的子公司或者控股公司出面投資。原因主要有:一是規避某些投資者所在國家或者地區的政策限制,由其注冊的離岸公司作為新的投資者,這種情形較多發(fā)生在臺灣等地區的投資者身上;二是規避投資者所在國家或者地區較重的投資收益稅賦,同樣由其注冊的離岸公司作為新的投資者;三是一些大公司由于內部管理體制的限制,較大規模的投資需要高層決策者批準,為便于今后的投資管理,臨時(shí)決定由其下屬公司進(jìn)行投資;四是一些跨國公司由于經(jīng)營(yíng)戰略的調整,改由其投資的公司或地區性公司直接參與投資。
其二,外國投資者因某種原因不再投資,而地方政府前期付出的招商成本較高。為避免前功盡棄,地方政府又求助于對該行業(yè)有投資意向的其他投資者。
筆者認為,投資者在企業(yè)設立申請取得審批機關(guān)批準證書(shū)后進(jìn)行了股權轉讓?zhuān)俳?jīng)原審批機關(guān)批準,由新的投資者持兩次批準文件,向登記機關(guān)申請設立登記。依據目前有關(guān)法規的規定,其股權轉讓的法律效力值得商榷,操作上也沒(méi)有法規依據。
根據《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“外資三法”)、《中華人民共和國公司法》及其他有關(guān)規定,作為外商投資企業(yè)的最高決策機構——董事會(huì )將決定企業(yè)的一切重大問(wèn)題,包括注冊資本的轉讓?zhuān)次覀兺ǔKQ(chēng)的股權轉讓。另外,根據“外資三法”和《公司法》的規定,外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執照的簽發(fā)日期即為該企業(yè)的成立日期。顯然,外商投資企業(yè)登記注冊之日為外商投資企業(yè)董事會(huì )成立之日,即自營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)之日起,董事會(huì )方能行使公司章程賦予的職權。根據《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》的有關(guān)規定,企業(yè)改變登記注冊事項的,應當提交董事會(huì )作出決議。但是在營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)之前,董事會(huì )尚未成立,其作出的決議顯然不具法律效力。
目前對外商投資企業(yè)股權轉讓?zhuān)?ldquo;外資三法”和《中華人民共和國公司法》外,工商機關(guān)依據的規定主要是《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規定》。該規定所定義的外商投資企業(yè)投資者股權變更是指在中國境內設立的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的投資者發(fā)生變化或者在企業(yè)的股權發(fā)生變化。也就是說(shuō),股權轉讓的概念只有在企業(yè)設立以后方能成立,在企業(yè)設立之前,投資者進(jìn)行的股權變更顯然無(wú)法適用上述規定。
另外,根據“外資三法”及其實(shí)施細則的規定,投資者應當自接到批準證書(shū)之日起30日內向登記機關(guān)申請登記,領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照。投資者接到批準證書(shū)后,決定進(jìn)行股權轉讓?zhuān)匍_(kāi)董事會(huì )議,制作相關(guān)文書(shū),再向審批機關(guān)申請變更,審批機關(guān)自接到規定報送的全部文件之日起30日內決定是否批準。一般情況下,這個(gè)周期顯然要超過(guò)30天。根據前述規定,投資者在接到批準證書(shū)1個(gè)月后再向登記機關(guān)申請設立登記,登記機關(guān)可以不予受理。但是,對于在這種情況下申請辦理外商投資企業(yè)的行為,相關(guān)法律、行政法規并未作出明確的禁止性規定。
在全國各地大力改善投資環(huán)境、創(chuàng )造投資條件、吸收更多外資的大環(huán)境下,不能簡(jiǎn)單地將在設立登記前投資者發(fā)生變化的企業(yè)“一刀切”,應本著(zhù)實(shí)事求是的態(tài)度,從促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā),在法律允許的范圍內,針對不同情況分別處理,為外國投資者解決實(shí)際問(wèn)題。
對于投資者發(fā)生變化的第一種情形,可以予以登記注冊,因為原投資者直接或間接通過(guò)其離岸公司或者控股公司進(jìn)行了投資。但是在登記時(shí)應要求原投資者提供新、老投資者的相關(guān)證明文件,并出具情況說(shuō)明,寫(xiě)明投資者發(fā)生變化的具體原因。
對于投資者發(fā)生變化的第二種情形,原則上不能予以登記。根據《中華人民共和國行政許可法》的規定,企業(yè)名稱(chēng)屬于行政許可事項,依法取得的行政許可,除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的以外,均不得轉讓。另外,《企業(yè)名稱(chēng)登記管理實(shí)施辦法》第三十五條第一款也明確規定:預先核準的企業(yè)名稱(chēng)在保留期內不得用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、不得轉讓。轉讓行為的主要表現形式為權利人的變更,保留期內的企業(yè)名稱(chēng)的權利人為《企業(yè)名稱(chēng)預先核準通知書(shū)》上所確定的投資人。由于新、老投資者之間沒(méi)有直接關(guān)系,對投資者的變更即可視為企業(yè)名稱(chēng)的轉讓。根據上述規定,保留期內企業(yè)名稱(chēng)的權利人即《企業(yè)名稱(chēng)預先核準通知書(shū)》上所確定的投資人也不得變更。
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本文關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè), 工商登記, 營(yíng)業(yè)執照, 股東, 發(fā)生變化, 如何處理