外國人擔任公司法定代表人是否應當簽定勞動(dòng)合同？

[案例]

星辰公司是一家美資公司，投資方任命美國人邁克擔任法定代表人，但并未與邁克簽訂勞動(dòng)合同，也沒(méi)有辦理外國人就業(yè)許可證。在投資方的董事長(cháng)的任命文件上明確邁克年薪30萬(wàn)美金。

由于經(jīng)濟形式不好，星辰公司無(wú)力支付30萬(wàn)美金年薪，邁克在2008年12月31日向星辰公司提出辭職。

問(wèn)題：

1、星辰公司是否應該與邁克簽訂勞動(dòng)合同？如何需要簽，應當如何簽？

2、邁克自己控制公章，在投資方董事長(cháng)的任命文件上蓋上了星辰公司的公章，這樣的文件是否可以作為勞動(dòng)合同主張權利？
 
[律師解答]

1、根據《公司法》第十三條的規定，“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長(cháng)、執行董事或者經(jīng)理?yè)?，并依法登記?rdquo;邁克作為法定代表人，如果同時(shí)擔任董事長(cháng)或者執行董事，并不一定需要與公司簽定勞動(dòng)合同；如果同時(shí)擔任總經(jīng)理職務(wù)，則應當簽定勞動(dòng)合同。一般認為，董事與公司的關(guān)系由公司法調整，雙方之間屬于信托或者委托關(guān)系，有些董事不領(lǐng)取報酬的情況也是有的，但總經(jīng)理一般直接參與經(jīng)營(yíng)管理，作為高級管理人員肯定是要領(lǐng)取勞動(dòng)報酬的。

無(wú)論邁克與公司之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，由于星辰公司每年支付其年薪30萬(wàn)美金，符合《外國人在中國就業(yè)管理規定》關(guān)于在中國就業(yè)的定義，應當辦理就業(yè)證。應當辦理就業(yè)證而沒(méi)有辦理的，雙方關(guān)系屬于受《合同法》而不是《勞動(dòng)合同法》調整的平等主體之間的勞務(wù)合同關(guān)系。如邁克已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由星辰公司參照合同約定支付勞動(dòng)報酬。

如果邁克作為法定代表人同時(shí)擔任總經(jīng)理，應當與公司簽定勞動(dòng)合同，并辦理就業(yè)許可證和就業(yè)證。這樣邁克與公司的勞動(dòng)合同關(guān)系才受到勞動(dòng)法保護。邁克應該與星辰公司而非投資方的董事會(huì )簽訂勞動(dòng)合同，本案中，投資方董事長(cháng)的行為應該認定為是代表星辰公司董事會(huì )的職務(wù)行為，所以如果邁克取得了外國人就業(yè)證，該任命書(shū)應認定為有效。

2、《公司法》第一百四十九條（四）董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定或者未經(jīng)股東會(huì )、股東大會(huì )同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。
與本公司訂立勞動(dòng)合同是否屬于該條定義的交易或者訂立合同行為可能會(huì )產(chǎn)生爭議。有觀(guān)點(diǎn)認為訂立勞動(dòng)合同的行為亦屬于訂立合同的行為，因為在訂立勞動(dòng)合同的當時(shí)，員工與用人單位還是平等的民事主體，符合《合同法》關(guān)于合同的定義，現實(shí)生活中之所以勞動(dòng)合同的履行與普通的民事合同有很大不同，主要是因為有大量的關(guān)于勞動(dòng)合同的特別規定。

邁克未經(jīng)公司股東會(huì )的允許與星辰公司訂立勞動(dòng)合同的行為應屬無(wú)效，但是該蓋章行為也并不會(huì )導致那份任命文件作為任命文件本身無(wú)效，只是說(shuō)邁克這個(gè)蓋章的行為沒(méi)有效力而已。

筆者以為，無(wú)論是否蓋公司的公章，投資方的董事長(cháng)的任命文件是一份有效的文件。至于是否認定為勞動(dòng)合同，需要結合文件的內容，以及邁克的實(shí)際工作內容而定。一般，如果擔任總經(jīng)理，屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇；而擔任董事，則要看其履行董事職權的過(guò)程是否符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，符合勞動(dòng)關(guān)系特征的，應當定立勞動(dòng)關(guān)系，不符合勞動(dòng)關(guān)系特征的，認定為委托關(guān)系。如果屬于勞動(dòng)關(guān)系而沒(méi)有公司蓋章的，按照事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系確定去權利和義務(wù)。