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    鄭州中外合伙企業(yè)即外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢與劣勢

    外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢與劣勢——與“三資”企業(yè)之比較

    陳召利


      一直以來(lái),我國對外商投資實(shí)行專(zhuān)門(mén)的管理制度,先后制定了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施細則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細則等法律、行政法規,對以中外合資經(jīng)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)以及外商獨資經(jīng)營(yíng)方式設立外商投資企業(yè),也就是通常所說(shuō)的“三資”企業(yè)規定了一系列管理制度。外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè),屬于外商投資的范疇,但與“三資”企業(yè)又不完全相同,是一種新的外商投資方式,無(wú)法直接適用有關(guān)“三資”企業(yè)的法律、行政法規。因此,2006年8月27日修訂通過(guò)的《合伙企業(yè)法》明確規定由國務(wù)院對外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè)制定專(zhuān)門(mén)的管理辦法。國務(wù)院據此授權在《合伙企業(yè)法》的框架內依法制定了《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法》),對外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè)作出了一些必要的管理規定。與“三資”企業(yè)相比,外商投資合伙企業(yè)既存在諸多優(yōu)勢,也存在一些劣勢。筆者略作總結,供諸位投資者參考。

    一、外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢

    (一) 首次允許中國自然人直接參與

      根據《管理辦法》的規定,外商投資合伙企業(yè)包括兩種情形:一是2個(gè)以上外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè),合伙人全部為外國企業(yè)或者個(gè)人;二是外國企業(yè)或者個(gè)人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立合伙企業(yè)。此外,實(shí)踐中還可能有這樣一種情形,就是中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立合伙企業(yè)后,外國企業(yè)或者個(gè)人通過(guò)入伙或者受讓合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的方式成為合伙人。
      與《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》將中方合作者嚴格限制為中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織的規定不同,《管理辦法》首次允許中國自然人直接與外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè),這是一個(gè)顯著(zhù)的突破。對于外國企業(yè)或者個(gè)人來(lái)說(shuō),在選擇中方合作者時(shí),除了中國的法人和其他組織設立合伙企業(yè),又多了一種選擇——中國自然人。

    (二) 設立簡(jiǎn)便快速

    1.無(wú)需商務(wù)主管部門(mén)批準。

      按照我國現行有關(guān)外商投資管理的法律、行政法規,設立“三資”企業(yè)需要經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)批準,會(huì )牽涉到發(fā)改委、外經(jīng)貿局、省商務(wù)廳、環(huán)保部門(mén)等多個(gè)部門(mén),等到審批登記結束至少要兩三個(gè)月??紤]到合伙企業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn),為了有利于穩定和擴大利用外資,便于外國企業(yè)或者個(gè)人以設立合伙企業(yè)的方式在中國境內投資,《管理辦法》對外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè)實(shí)行直接向企業(yè)登記機關(guān)登記的制度,不需要經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)歸口審批。就是說(shuō),外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè),由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向國務(wù)院工商行政管理部門(mén)授權的地方工商行政管理部門(mén)申請設立登記即可。對申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,企業(yè)登記機關(guān)能夠當場(chǎng)登記的,應予當場(chǎng)登記發(fā)給營(yíng)業(yè)執照;不能當場(chǎng)登記的,應當自受理申請之日起20日作出是否登記的決定。

    2.無(wú)需驗資,無(wú)法定最低額限制。

      “三資”企業(yè),必須符合法律、行政法規對其注冊資本的最低限額的規定,且在投資者出資后必須經(jīng)依法設立的驗資機構驗資并出具證明,才能辦理工商登記。而外商投資合伙企業(yè)既無(wú)需驗資,又無(wú)最低限額限制,只需要全體合伙人簽署對各合伙人認繳或者實(shí)際繳付出資的確認書(shū)。
      因此,與“三資”企業(yè)相比,外商投資合伙企業(yè)的設立、變更等無(wú)需商務(wù)部門(mén)歸口審批,無(wú)需驗資,由企業(yè)直接向登記機關(guān)申請登記。這減少了審批環(huán)節、簡(jiǎn)化了辦事程序,便于外國企業(yè)或者個(gè)人在中國設立合伙企業(yè)。需要注意的是,《管理辦法》規定,國家對外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立以投資為主要業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)另有規定的,依照其規定。在目前國家尚未對這類(lèi)外商投資合伙企業(yè)作出具體規定的情況下,國家工商總局對這類(lèi)外商投資合伙企業(yè)的登記問(wèn)題作了兩條特別規定:一是這類(lèi)企業(yè)由省、自治區、直轄市及計劃單列市、副省級市工商行政管理部門(mén)核準登記;二是以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資合伙企業(yè)境內投資,應當依照國家有關(guān)外商投資的法律、行政法規、規章辦理,涉及項目核準的,應當依據國家有關(guān)項目核準的規定辦理。目前,自2004年10月9日起施行的《外商投資項目核準暫行管理辦法》(國家發(fā)展和改革委員會(huì )令2004年第22號)對外商投資項目的核準做了專(zhuān)門(mén)規定。


    (三) 管理機構簡(jiǎn)單靈活

      對于“三資”企業(yè)來(lái)說(shuō),所有重大事項必須往往實(shí)行“一致決議”或者“多數決”,有時(shí)甚至會(huì )出現公司僵局,公司決策效率較為低下,嚴重制約企業(yè)發(fā)展。
      而對于外商投資合伙企業(yè)來(lái)說(shuō),合伙人對執行合伙事務(wù)享有同等的權利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定,可以委托一個(gè)或者數個(gè)合伙人(有限合伙人除外)對外代表合伙企業(yè),執行合伙事務(wù),管理機構簡(jiǎn)單靈活,決策效率較高。

    (四) 無(wú)需繳納企業(yè)所得稅

      原《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》(已廢止)曾明確規定外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤,免征所得稅。但是,2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅法》取消了前述免稅優(yōu)惠。根據我國現行稅法規定,“三資”企業(yè)及其投資者必須分別繳納所得稅。而根據《合伙企業(yè)法》的規定,合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得,按照國家有關(guān)稅收規定,由合伙人分別繳納所得稅。這一規定對外商投資合伙企業(yè)同樣適用。外商投資合伙企業(yè)遵循“先分后稅”的原則,自身無(wú)需繳納企業(yè)所得稅,其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得——包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當年留存的所得(利潤),由合伙人按合伙協(xié)議約定的分配比例分別繳納所得稅。合伙企業(yè)合伙人是自然人的,繳納個(gè)人所得稅;合伙人是法人和其他組織的,繳納企業(yè)所得稅。
      因此,與“三資”企業(yè)相比,外商投資合伙企業(yè)避免了雙重納稅,有效降低了企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本,投資者無(wú)疑可以獲得更多地回報。

    二、外商投資合伙企業(yè)的劣勢

    (一)外商投資合伙企業(yè)的產(chǎn)業(yè)限制

    外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè),應當遵守《合伙企業(yè)法》以及其他有關(guān)法律、行政法規、規章的規定,符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策。由于外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè)實(shí)行直接向企業(yè)登記機關(guān)申請設立登記的制度,沒(méi)有規定商務(wù)主管部門(mén)的前置審批,為了便于企業(yè)登記機關(guān)判斷、把握擬設立的外商投資合伙企業(yè)是否符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策,《管理辦法》規定申請設立登記時(shí)申請人應當向企業(yè)登記機關(guān)提交的文件中,除《合伙企業(yè)登記管理辦法》規定的文件外,還包括符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的說(shuō)明。國家鼓勵具有先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗的外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內設立合伙企業(yè),促進(jìn)現代服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是,《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》禁止類(lèi)和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目,不得設立外商投資合伙企業(yè)。這樣的話(huà),在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2007年修訂)》的鼓勵類(lèi)和限制類(lèi)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中,有近百個(gè)產(chǎn)業(yè)不得設立外商投資合伙企業(yè)。

    (二)普通合伙人無(wú)限責任,有限合伙人無(wú)企業(yè)管理權

      外商投資合伙企業(yè)類(lèi)型包括外商投資普通合伙企業(yè)(含特殊的普通合伙企業(yè))和外商投資有限合伙企業(yè)。外商投資合伙企業(yè)的組織形式和設立雖然具有諸多優(yōu)勢,但這一組織形式要求普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無(wú)限連帶責任,而傳統的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)絕大多數都是采取的公司組織形式,公司的股東僅以其認繳的出資額為限對公司債務(wù)承擔有限責任。雖然我國法律確立了有限合伙企業(yè)這一組織形式,在確保至少有一個(gè)普通合伙人的情況下,其他合伙人可以作為有限合伙人,普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無(wú)限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。但是,有限合伙人被法律禁止行使合伙企業(yè)管理權,不執行合伙事務(wù),不得對外代表有限合伙企業(yè)。
    因此,在設立外商投資合伙企業(yè)時(shí),一定要慎重選擇投資伙伴,防范投資風(fēng)險,以維護投資者各方的合法權益,維護交易安全和市場(chǎng)秩序。當然,沒(méi)有絕對的優(yōu)勢或者劣勢,二者往往是可以相互轉化的,關(guān)鍵在于如何在法律允許的框架下設計出滿(mǎn)足投資者需求的組織形式。

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